Проверки без предупреждения и перед выборами. Разработан законопроект, касающийся НКО
Правовая клиника "Адилет" на постоянной основе осуществляет мониторинг законодательных инициатив, затрагивающих права и свободы человека, юристы провели анализ положений проекта на предмет соответствия Конституции КР и международным стандартам прав человека.
Она проанализировала законопроект об изменениях в Закон "О порядке проведения проверок субъектов предпринимательства". Юристы считают, что рассматриваемый проект закона содержит множество положений, несоразмерно ограничивающих право на свободу ассоциации, а также ряд других фундаментальных прав человека. Отдельные нормы инициированного проекта прямо противоречат международным стандартам прав человека, Конституции КР и законодательству республики.
Отметим, законопроект появился на официальном сайте правительства 2 августа. В качестве инициатора выступает Министерство экономики, которое предлагает проверять и некоммерческие организации. Законопроект уже прошел процедуру общественных слушаний. Свои замечание правовая клиника "Адилет" направила министру экономики и главе правительства.
Предлагаемая инициатива является, по сути, очередной попыткой властей установить жесткий контроль за неправительственным сектором.
I.
Рассматриваемым законопроектом предусматривается внести в Закон КР "О порядке проведения проверок субъектов предпринимательства" ряд изменений, согласно которым его действие будет распространяться на некоммерческие организации (далее - НКО).
II.
В Кыргызстане систематически предпринимаются попытки взять некоммерческий сектор под жесткий государственный контроль путем инициирования проектов законов, направленных на сужение демократического пространства, а также угрожающих свободе объединений, относящейся к общепризнанным принципам и нормам международного права.
В 2013-2015 годах Жогорку Кенеш КР предпринял очередную попытку внести изменения в Закон КР "О некоммерческих организациях". Поправки предусматривали наделение НКО статусом иностранных агентов, что налагало на них ряд несоразмерных ограничений и могло бы серьезно затруднить получение правозащитными организациями международной поддержки. Благодаря активной позиции гражданского общества и международных организаций, после двухлетней борьбы парламент был вынужден отклонить данные законодательные поправки.
III.
Европейская комиссия за демократию через право (Венецианская комиссия) и Бюро ОБСЕ по демократическим институтам и правам человека (БДИПЧ ОБСЕ) своевременно отреагировали на действия властей Кыргызстана, подготовив и передав свое заключение к обозначенному проекту закона.
В нем, в частности, отмечалось, что свобода объединения является "важной предпосылкой для других фундаментальных свобод". Данное право тесно связано с правом на свободу выражения и свободу собраний, а также с другими правами человека (свободой вероисповедания, правом на частную жизнь, запретом на дискриминацию и т. п.).
Кроме того, "право каждого человека дает людям возможность объединяться и коллективно добиваться, продвигать и защищать их общие интересы". Право на объединения является центральным правом в условиях современного и плюралистического общества. Оно служит "барометром соблюдения общих стандартов защиты прав человека и уровня демократии в стране".
Хотя свобода объединения не является абсолютным правом, она может быть ограничена или от нее могут совершаться отступления только в соответствии с жесткими условиями, обозначенными в международных документах по правам человека (см. статьи 4 и 22(2) МПГПП).
Неправительственные организации (НПО) играют важнейшую роль в современном демократическом обществе, так как они дают возможность гражданам объединяться в целях продвижения определенных принципов и целей. Такое вовлечение общественности, наряду с участием в формальном политическом процессе, играет исключительную по важности роль и представляет собой важнейший элемент здорового гражданского общества.
Члены НПО, как и сами эти организации, пользуются фундаментальными правами человека, в числе которых право на объединения и право на выражение своего мнения.
Эти права нашли свое отражение во многочисленных международных правовых инструментах, в числе которых Всеобщая декларация прав человека 1948 года (статьи 19 и 20), а также Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 года (статьи 19 и 22). Такие права также предоставлены Конституцией КР (статьи 31 и 35).
В данном случае следует учесть, что принципы и нормы, содержащиеся в обозначенных международных документах, составляют международные стандарты прав человека, которые Кыргызстан обязан в полной мере соблюдать в силу положений Конституции КР, Венской конвенции о праве международных договоров, Закона КР "О международных договорах".
IV.
Венецианская комиссия и БДИПЧ ОБСЕ напоминают, что "в соответствии с действующими стандартами в области прав человека государства имеют право удовлетворяться тем, что цель и деятельность объединения соответствуют правилам, изложенным в законе" при условии, что они совершают это в "соответствии с их обязательствами по Европейской конвенции" и другими международными инструментами.
При понимании того, что государственные органы должны иметь возможность осуществлять некоторый [ограниченный] контроль за деятельностью некоммерческих организаций в целях обеспечения прозрачности и подотчетности сектора гражданского общества, такой контроль не должен быть безосновательным, чрезмерно навязчивым и он не должен влечь за собой нарушение законной деятельности.
Чрезмерно обременительные или дорогостоящие обязательства в части отчетности могут создать исключительные возможности для мониторинга за деятельностью некоммерческих организаций со стороны государства.
Такие условия вряд ли будут способствовать эффективной реализации права на объединения. Требования в отношении отчетности не должны становиться для организации неподъемным бременем.
Надзор со стороны государства должен быть ограничен случаями, когда есть достаточные основания полагать, что имели место или неизбежно могут наступить серьезные случаи нарушения закона. В отсутствие доказательств обратного деятельность объединений должна считаться законной.
V.
Конституция КР содержит в себе основополагающие международные стандарты прав человека, являющиеся также составной частью правовой системы нашей страны, т. е. обязательные для исполнения всеми субъектами, в особенности государственными органами. Права на свободу выражения своего мнения, свободу слова и печати, свободу совести и вероисповедания, свободу мирных собраний, свободу объединения, на доступ к информации и другие фундаментальные права гарантируются Конституцией Кыргызстана каждому человеку.
При этом права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены Конституцией КР и законами в целях защиты национальной безопасности, общественного порядка, охраны здоровья и нравственности населения, защиты прав и свобод других лиц.
Такие ограничения могут быть введены также с учетом особенностей военной или иной государственной службы. Вводимые ограничения должны быть соразмерными указанным целям. Законом не могут устанавливаться ограничения прав и свобод в иных целях и в большей степени, чем это предусмотрено Конституцией КР.
Аналогичные стандарты относительно допустимого ограничения прав человека содержатся также в основных международно-правовых документах в области прав и свобод человека, в том числе в статьях 17-19, 21, 22 Международного пакта о гражданских и политических правах.
Однако проведенный анализ показывает, что предлагаемые инициатором изменения не отвечают обозначенным выше требованиям относительно оснований, соразмерности и допустимых целей для ограничения прав человека, поскольку не направлены на защиту национальной безопасности, общественного порядка, охрану здоровья и нравственности населения, защиту прав и свобод других лиц.
VI.
Согласно справке-обоснованию к проекту, он разработан "в целях повышения защиты прав предпринимателей, исключения потенциальных коррупционных механизмов, приведения в соответствие с законодательством КР".
Более того, в заключении данной справки резюмируется: "Таким образом, законопроект направлен на повышение защищенности предпринимателей, снижение расходов контролирующих органов и предпринимателей в процессе организации и проведения проверок".
Статьей 25 Закона КР "О нормативных правовых актах КР" установлено, что справка-обоснование проекта нормативного правового акта должна содержать в том числе сведения о целях и задачах, которые предположительно будут достигнуты или решены в результате принятия нормативного правового акта. Однако конкретной информации об указанных целях и задачах справка-обоснование к законопроекту не содержит.
VII.
Вместе с тем в справке-обосновании по вопросу распространения действия Закона КР "О порядке проведения проверок субъектов предпринимательства" на НКО указано следующее: "В частности, предлагается распространить действие закона не только на субъекты предпринимательства, но и на некоммерческие организации, подлежащие проверкам со стороны уполномоченных государственных органов, так как проверяющие органы при проверках некоммерческих организаций проводят их по своим процедурам, которые не содержат четкие сроки проверок и т. п.
Единое регулирование (одним законом) проверок всех субъектов, во-первых, позволит в равной степени защитить все проверяемые субъекты и предоставить всем им одинаковые права и обязанности при проведении проверок, а во-вторых, позволит унифицировать соответствующие регулирующие нормы (в том числе виды проверок, сроки их проведения, документы, принимаемые на различных этапах проверок, и пр.) и тем самым упростить для самих же проверяющих органов проведение проверок различных категорий субъектов".
VIII.
По информации инициатора законопроекта, он был разработан Министерством экономики для защиты НКО и предоставления им одинаковых прав и обязанностей при проведении их проверок со стороны государственных органов.
Вторая причина заключается в упрощении для самих же проверяющих органов процедур проведения проверок НКО.
IX.
Однако на самом деле в случае принятия законопроекта в размещенной для общественного обсуждения редакции государство получит еще больше возможностей по осуществлению контроля и надзора за деятельностью некоммерческого сектора.
Закон КР "О порядке проведения проверок субъектов предпринимательства" устанавливает широкий спектр контрольных мероприятий, проводимых различными уполномоченными государственными органами.
Так, Министерство экономики КР фактически предлагает, чтобы весь объем различных контрольных механизмов в виде плановых, внеплановых, контрольных и других проверок в полном объеме применялся к неправительственному сектору со стороны следующих уполномоченных органов:
1. Государственная служба регулирования и надзора за финансовым рынком.
2. Государственное агентство антимонопольного регулирования.
3. Государственное агентство по регулированию топливно-энергетического комплекса.
4. Государственная инспекция по ветеринарной и фитосанитарной безопасности.
5. Государственная инспекция по экологической и технической безопасности.
6. Социальный фонд.
7. Департамент профилактики заболеваний и государственного санитарно-эпидемиологического надзора Министерства здравоохранения.
8. Департамент лекарственного обеспечения и медицинской техники при Министерстве здравоохранения КР.
9. Департамент драгоценных металлов при Министерстве финансов КР.
10. Управление по регулированию и контролю за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции Министерства сельского хозяйства, пищевой промышленности и мелиорации КР.
X.
Невозможно игнорировать тот факт, что все юридические лица, включая НКО, осуществляют свою деятельность в соответствии с законодательством Кыргызстана, в частности руководствуясь положениями Гражданского кодекса, Закона "О государственной регистрации юридических лиц, филиалов (представительств)", Закона КР "О некоммерческих организациях" и многих других нормативных актов.
XI.
Деятельность НКО регулируется также положениями законодательства Кыргызстана о налоговых платежах и социальных отчислениях, согласно которым упомянутые организации на постоянной основе предоставляют соответствующие отчеты в органы налоговой службы и Социального фонда.
Обозначенные государственные контролирующие органы в случае выявления неточностей либо потенциальных фактов нарушения законов вправе проводить углубленные проверки, запрашивать соответствующие документы и иную информацию. Если же возникают подозрения о совершении серьезных нарушений со стороны НКО, уполномоченные органы могут направить материалы в правоохранительные органы, например Государственную службу по борьбе с экономическими преступлениями (финансовая полиция), для проведения досудебного производства и дачи юридической оценки на предмет наличия признаков состава преступления.
XII.
Вместе с тем соответствующие государственные регистрирующие органы в лице Министерства юстиции и Государственной регистрационной службы располагают базами данных о зарегистрированных юридических лицах, их учредителях и руководителях, адресах места жительства, ПИН и других персональных сведениях, а также имеющемся движимом и недвижимом имуществе и т. д.
XIII.
Помимо этого, уполномоченные государственные органы, в том числе органы финансовой разведки на постоянной основе осуществляют сбор и проверку информации о различных финансовых операциях (сделках, денежных переводах) в целях исполнения законодательства о противодействии финансированию террористической деятельности и легализации (отмыванию) преступных доходов.
Компетентные государственные службы отслеживают и контролируют поступления в республику денежных средств, в связи с чем при возникновении вопросов относительно источников финансирования деятельности НКО государственные органы могут принять предусмотренные законом меры.
XIV.
Таким образом, действующее законодательство Кыргызстана и так позволяет государству получать и использовать всю необходимую информацию о деятельности НКО, что предоставляет ему широкие возможности для осуществления контроля соблюдения ими требований законов и других обязательных актов. При этом органы государственной власти вправе также принимать соответствующие меры в случае нарушений со стороны представителей некоммерческого сектора.
XV.
Вместе с тем следует отметить, что, согласно части 3 статьи 85 Гражданского кодекса, юридические лица, являющиеся некоммерческими организациями, могут создаваться в форме кооперативов, политических партий и иных общественных или религиозных организаций (объединений), финансируемых собственником учреждений, благотворительных и иных общественных фондов, а также в других формах, предусмотренных законом.
Следовательно, Министерство экономики предлагает, чтобы политические партии, религиозные организации, иные объединения подлежали дополнительному контролю, в том числе плановым и внеплановым проверкам, со стороны целого ряда уполномоченных органов.
XVI.
Также нельзя не обратить внимание на тот факт, что, согласно справке-обоснованию к законопроекту, документ разработан образованной приказом Министерства экономики межведомственной рабочей группой, в состав которой вошли представители государственных органов и бизнес-сообщества.
Таким образом, Министерство экономики посчитало целесообразным подготовить законопроект, в существенной степени затрагивающий права и обязанности НКО, без привлечения представителей НКО.
Рассматриваемый законопроект разрабатывался специалистами из других сфер правоотношений, которые не относятся к некоммерческому сектору, вследствие чего законные интересы НКО не были учтены.
XVII.
НКО Кыргызстана принимают активное участие в общественной жизни страны и вносят значительный вклад в соблюдение государством принятых на себя международных обязательств, Конституции КР и законодательства. Зачастую именно силами НКО, к числу которых могут относиться также и СМИ, выявляются случаи злоупотребления властью и других грубейших нарушений законодательства со стороны представителей государственных органов, судей, сотрудников правоохранительной системы и т. д.
Некоммерческий сектор в Кыргызстане стоит на страже конституционно гарантированных фундаментальных прав человека, к примеру, на свободу слова, вероисповедания, доступа к информации о деятельности органов власти и др.
Для защиты нарушенных прав и восстановления справедливости представители НКО подготавливают и направляют обращения в международные органы по правам человека, когда национальная система не обеспечивает соблюдение общепризнанных принципов и норм международного права, а также законодательной базы Кыргызстана.
Это, в свою очередь, может выступать в качестве одной из фактических причин, побуждающих органы государственной власти предпринимать попытки установления дополнительного, более жесткого контроля за деятельностью НКО.
Предлагаемые законопроектом изменения несут в себе риски использования инструментов проверки со стороны уполномоченных органов в целях оказания давления на некоммерческий сектор в связи с его активной позицией в том числе по политическим вопросам.
Подобные опасения, наряду с непрозрачной правоохранительной и судебной системой, а также высокой степенью их зависимости от политической конъюнктуры, вызывают серьезную обеспокоенность в фактическом соблюдении государством фундаментальных прав человека, гарантированных Основным законом страны.
Вместе с тем не может также не вызывать озабоченность стремление инициаторов анализируемого законопроекта предоставить контролирующим органам в дополнение к имеющимся инструментам полный перечень механизмов проведения проверок в отношении политических партий, религиозных и иных объединений.
Особо настораживает тот факт, что изменения в законодательство предлагаются правительством накануне выборов в Жогорку Кенеш.
В особенности учитывая, что Конституция наделила политические партии высоким статусом в общественно-политической жизни государства, предоставив исключительное право формирования законодательной и исполнительной ветвей власти.
Кроме того, именно НКО Кыргызстана довольно активно участвуют в мониторинге избирательных процессов.
Ужесточение государственного контроля за неправительственным сектором может быть также направлено на предоставление органам власти дополнительных рычагов влияния в целях достижения отдельными политическими силами желаемого результата в предстоящей избирательной кампании.
Правовая клиника "Адилет" предлагает исключить из рассматриваемого законопроекта все нормативные положения, направленные на распространение действия Закона КР "О порядке проведения проверок субъектов предпринимательства" на некоммерческий сектор.
Ужесточение процедур проведения проверок уполномоченными органами
XVIII.
Законопроектом предусматривается признать утратившей силу часть 6 статьи 6 Закона КР "О порядке проведения проверок субъектов предпринимательства", которой установлена обязанность уполномоченных органов письменно уведомлять субъекты проверки о проведении плановой проверки не позднее чем за 10 календарных дней до ее начала.
Однако в справке-обосновании к законопроекту указано, что "в связи с крупными пожарами в торгово-рыночных комплексах городов Бишкека и Джалал-Абада, где в результате пожара на Ошском рынке Бишкека сгорело здание с товарно-материальными ценностями на общую сумму 592 216 495 сомов, а также по поручению премьер-министра №23-5 от 28 февраля 2018 года, где было поручено внести изменения в соответствующие нормативные правовые акты о внезапности проверок по усилению пожарной безопасности, проектом закона предлагается часть 7 статьи 6 закона признать утратившим силу".
Из представленной информации следует, что поручение премьер-министра касалось изменений действующей нормативной базы только в части внезапности проверок по усилению противопожарной безопасности.
Министерство экономики в данном случае вышло за пределы поручения главы правительства КР, а справка-обоснование к проекту не содержит никаких сведений об основаниях и причинах, побудивших инициатора предложить изменения в порядок проведения плановых проверок не только в области противопожарной безопасности, но также во всех других сферах жизнедеятельности, подлежащих государственному контролю.
Необходимо отметить, что предварительное уведомление хозяйствующих субъектов о предстоящей плановой проверке является существенной гарантией надлежащего соблюдения прав и свобод проверяемых лиц, снижающей одновременно риски нарушений законов со стороны уполномоченных органов.
В связи с чем предлагаем исключить пункты 7 и 15 статьи 1 исследуемого законопроекта.
XIX.
Министерство экономики предлагает также ввести в Закон "О порядке проведения проверок субъектов предпринимательства" новый контрольный инструмент - мониторинг. По замыслу инициатора мониторинг будет представлять собой "наблюдение, проводимое в общественных местах (в том числе на торговых объектах, рынках, улицах, павильонах, торговых площадках, выставочных залах) для сбора и обработки информации, оценки, изучения рынков и/или товаров (продукции), которое не является проверкой".
При этом предусматривается введение в закон новой статьи, регламентирующей порядок проведения мониторинга.
В частности, предлагается установить, что "получение уполномоченным органом информации из СМИ, социальных сетей, указывающей на наличие события (факта) нарушения, в том числе при наличии подтверждающих фото/видеоматериалов может быть основанием для проведения мониторинга".
Предлагаемый Министерством экономики институт мониторинга за деятельностью субъектов проверки несет в себе серьезные риски несоразмерного ограничения фундаментальных прав и свобод человека в ходе правоприменительной практики, о чем говорилось в пункте XVII.
Наблюдение контролирующих органов за НКО, политическими партиями, религиозными объединениями уже само по себе вызывает массу вопросов относительно несоразмерного и, следовательно, недопустимого вмешательства государства в деятельность некоммерческого сектора.
Подобный мониторинг, наряду с отсутствием в законопроекте исчерпывающего перечня оснований для его проведения, может быть использован для подавления свободы слова и СМИ, свободы ассоциаций, свободы от неправомерного вмешательства государства в частную жизнь и работу некоммерческого сектора.
Помимо этого, отмечаем о наличии значительных коррупционных рисков в предлагаемом контрольном механизме, поскольку уполномоченным органам будут предоставлены чрезмерно широкие дискреционные возможности при осуществлении подобного мониторинга. Аналогичные опасения были высказаны также бизнес-сообществом. Однако в справке-обосновании к проекту отсутствует информация об аргументах и доводах, на основании которых Министерство экономики не согласилось с позицией представителей бизнеса.
В связи с изложенным, в целях недопущения неправомерного и несоразмерного ограничения международных стандартов прав человека, в том числе не допускающих произвольного вмешательства государства в деятельность неправительственного сектора, граждан и их объединений, предлагаем исключить из рассматриваемого законопроекта все нормативные предписания, направленные на введение института мониторинга за субъектами проверки.
Несоответствия требованиям нормотворческой техники
XX.
В соответствии со статьей 1 Закона "О некоммерческих организациях" данный закон регулирует общественные отношения, возникающие в связи с созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией некоммерческих организаций, в том числе иностранных некоммерческих организаций, действующих на территории КР.
Закон КР "О некоммерческих организациях" регулирует общественные отношения, возникающие в связи с созданием и деятельностью НКО. Поэтому инициатор должен был предусмотреть внесение соответствующих изменений в закон, поскольку предлагаемые исследуемым законопроектом правовые нормы направлены на регламентацию прав и обязанностей НКО.
XXI.
Одну из норм закона о проверках предусматривается изложить в новой редакции, согласно которой "должностные лица уполномоченных государственных органов, совершившие противоправные действия (бездействие) при проведении проверок субъектов проверки, по решению суда не вправе занимать какую-либо должность в уполномоченных государственных органах в течение одного (двух, трех) года.
Неподтверждение в судебном порядке результатов проверки о нарушениях субъектом проверки законодательства должностного лица, проводившего проверку, по решению суда, вступившему в законную силу, влечет освобождение его от занимаемой должности.
Необходимо отметить, что вопросы относительно правового положения государственных гражданских служащих, к числу которых относятся должностные лица уполномоченных проверяющих органов, а также порядка поступления на государственную гражданскую службу и прекращения службы регламентируются Законом КР "О государственной гражданской службе и муниципальной службе". Соответствующие приказы государственных органов о поступлении на службу или освобождении от должности подписываются на основании конкретных пунктов и статьей названного закона.
В этой связи следует вновь обратить внимание на упомянутые выше требования части 2 статьи 24 Закона "О нормативных правовых актах Кыргызской Республики", согласно которым рассматриваемый законопроект необходимо дополнить положениями о внесении соответствующих изменений в Закон "О государственной гражданской службе и муниципальной службе".
XXII.
В соответствии с частью 1 статьи 20 Закона КР "О нормативных правовых актах" проекты нормативных правовых актов по вопросам обеспечения конституционных прав, свобод и обязанностей граждан; правового статуса общественных объединений, средств массовой информации; государственного бюджета, налоговой системы; экологической безопасности; борьбы с правонарушениями; введения новых видов государственного регулирования предпринимательской деятельности должны подлежать правовой, правозащитной, гендерной, экологической, антикоррупционной и иной научной экспертизе (в зависимости от правоотношений, на регулирование которых направлен проект нормативного правового акта).
Выводы
Данный законопроект в размещенной для официального обсуждения редакции содержит массу правовых норм, несущих серьезные вызовы и угрозы демократическим ценностям правового государства.
Отдельные структурные элементы проекта противоречат общепризнанным принципам и нормам международного права, а также конституционным гарантиям права на свободу ассоциации.
Настоящий анализ направлен на обеспечение соблюдения КР взятых на себя обязательств в рамках международных договоров, провозглашающих основные права и свободы человека, а также гарантий, установленных Конституцией КР.
Изложенные в настоящем анализе рекомендации направляются в качестве предложений в рамках общественного обсуждения согласно статье 22 Закона КР "О нормативных правовых актах КР", и по итогам их обработки просим предоставить информацию о включении либо невключении их в проект закона с указанием обоснования принятого решения.
