В предлагаемых поправках к трем кодексам нашли широкое поле для злоупотреблений. Анализ
Общественный фонд "Правовая клиника "Адилет" провел анализ к проекту Закона Кыргызской Республики "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Кыргызской Республики в сфере уголовного законодательства". Изменения, помимо прочего, касаются досудебного производства и следственных действий.
Kaktus.media публикует отчет ОФ об анализе.
А. Блок по предложениям по внесению изменений в Уголовный кодекс КР
1. В действующих редакциях статей 59, 60, 62 УК из текста предлагается убрать слово "судом".
Данные предложения вполне закономерны и обоснованы, так как в действующей редакции изначально было заложено противоречие с требованиями Уголовно-процессуального кодекса.
Так, статьи 248 и 249 УПК обязывают следователя прекращать досудебное производство и уголовное дело в досудебном производстве при наличии оснований, указанных в статье 26 УПК, в том числе в связи с декриминализацией деяния, с истечением сроков давности. Однако в статьях 59, 60 и 62 УК это право закреплено за судами.
Таким образом изначально были заложены противоречия между УК и УПК, при этом содержания статей УК существенно ограничивали и ущемляли права граждан.
Вывод: предлагаемые изменения в статьи 59, 60 и 62 УК обоснованы.
2. Предлагается полностью изменить диспозицию 187 УК (незаконное задержание или заключение под стражу).
Согласно действующей редакции преступлением считается любое незаконное задержание или заключение под стражу. Это правильный подход. В уголовном судопроизводстве самым тяжким последствием является незаконное привлечение и осуждение к уголовной ответственности, а также незаконное задержание и заключение под стражу. Сам факт совершения должностными лицами таких деяний должно расцениваться как преступление, а совершение таких деяний с прямым умыслом как квалифицирующий признак.
Согласно предлагаемой редакции преступлением будет считаться только заведомо незаконное задержание или заключение под стражу. Фактически предлагается декриминализация незаконных задержаний, а для квалификации состава преступления по статье 187 УК инициаторы предлагают обязательное наличие прямого умысла. По сути незаконному задержанному или заключенному под стражу без разницы лишили ли его свободы по прямому умыслу или без него.
Вывод: предлагаемые изменения в статью 187 УК необоснованны и дают правоохранительным и судебным органам широкое поле для злоупотреблений.
3. Предлагается гуманизировать статью 223 УК (экономическая контрабанда) с введением более высоких размеров ущерба для квалификации деяний как преступление.
Так, состав преступления по действующей части 1 статьи 223 УК предполагает наличие ущерба крупного размера – 500 000 сомов.
Предлагаемая редакция считает преступлением по части 1 статьи 223 УК при наличии ущерба в размере уже 5 000 000 сомов.
Кроме того, предлагается декриминализовать совершение экономической контрабанды с использованием должностного положения.
4. Аналогичные изменения предлагаются внести и в статью 230 УК (уклонение от уплаты таможенных платежей)
Так, состав преступления по части 1 статьи 230 УК предполагает наличие ущерба крупного размера – 100 000 сомов.
Предлагаемая редакция считает преступлением по части 1 статьи 230 УК при наличии ущерба в размере уже 5 000 000 сомов.
5. Предлагается дополнить статью 231 УК "Уклонение от уплаты налога или других обязательных платежей в бюджет" примечанием о том, что в случае добровольного погашения налоговой задолженности, уголовное преследование прекращается на любой стадии процесса.
Выводы по статьям 223, 230 и 231:
Предложение по дополнению статьи 231 УК примечанием отвечает принципам гуманизма, справедливости и объективности.
В части предложений касательно статей 223 и 230 УК возникают спорные моменты. Так, по данным преступлениям предлагается повысить размер причиненного ущерба. При этом в действующей редакции статьи 230 УК размер ущерба равен размеру ущерба в статье 231 УК. Однако, в предлагаемом варианте размер ущерба в ст. 231 УК остался неизменным. Инициаторы данное обстоятельство не объясняют и не обосновывают. Получается, уголовная ответственность за неуплату налога наступает как и прежде со 100 000 сомов, а за экономическую контрабанду и неуплату таможенных пошлин ответственность наступает уже с 5 000 000 сомов. Хотя характер и объект всех трех преступлений один.
Фактически происходит декриминализация экономической контрабанды и неуплаты таможенных пошлин на сумму не превышающей 5 000 000 сомов. При этом преступлением остается неуплата налогов на сумму 100 000 сомов.
Таким образом прослеживается стремление авторов декриминализовать преступления, связанные с контрабандой, в отличие от других экономических сфер. Инициаторы данные предложения объясняют тем, что правоохранительным органам необходимо сосредоточится на борьбе с другими преступлениями. Очень спорные и сомнительные аргументы инициаторов.
Б. Блок по предложениям по внесению изменений в Уголовно-процессуальный кодекс:
1. Предлагается исключить полностью абзац второй части 2 статьи 1 УПК, а именно – "нормы международных договоров по правам человека имеют прямое действие и приоритет над нормами других международных договоров".
2. Одновременно, связанные с данной инициативой, также предлагается внести изменения в статью 442 и 444 УПК Кыргызской Республики
Так, предлагается исключить пункт 3 части 4 статьи 442. Действующая редакция пункта 3 части 4 статьи 442 УПК определяет, что установленные международными органами, в соответствии с международными договорами Кыргызской Республики, нарушения прав и свобод человека при рассмотрении судом Кыргызской Республики уголовного дела, является новым обстоятельством для пересмотра данного уголовного дела.
Аналогично и по ст. 444, где в части 4 предлагается исключить пункт 3, в котором указывается, что день вступления в силу решения международного органа, компетенция которого признана КР является днем открытия новым обстоятельств.
Указанные предложения укладываются в цепь событий, начатых рабочей группой в 2016 году по внесению изменений в Конституцию КР в целях воспрепятствования исполнения решений Комитета ООН по правам человека, которые имеют обязательную силу для Кыргызской Республики.
В частности, была изменена редакция статей 6 и 41 Конституции, согласно которым нормы международных договоров по правам человека имели прямое действие и приоритет над нормами других международных договоров. нарушенных прав и свобод. В случае признания указанными органами нарушения прав и свобод человека, Кыргызская Республика обязана была принять меры по их восстановлению и возмещению вреда.
Несмотря на указанные изменения внесенные в Конституцию, в статьях УПК оставались действующие механизмы по исполнению решений Комитета ООН по правам человека касательно уголовных дел, рассмотренных судами Кыргызской Республики.
Теперь, уже предлагаемыми изменениями в статьи 1, 442 и 444 УПК устраняются сохранившиеся механизмы и процедуры исполнения решений международных органов в сфере защиты прав человека.
Вывод: предлагаемые изменения противоречат:
- статье 6 Конституции КР, согласно которой, вступившие в установленном законом порядке в силу международные договоры, участницей которых является Кыргызская Республика, а также общепризнанные принципы и нормы международного права являются составной частью правовой системы республики;
- статьям 26 и 27 Венской Конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 года (Кыргызская Республика присоединилась Законом от 5 июля 1997 года);
- Международному пакту о гражданских и политических правах (Кыргызская Республика присоединилась постановлением Жогорку Кенеша от 12 января 1994 года);
- статьям 31 и 32 Закона КР "О международных договорах КР".
Таким образом, Кыргызстан принял на себя обязательства обеспечивать всем лицам, находящимся под его юрисдикцией, права и свободы, гарантированные международными документами. Кроме того, государство признало право договорных органов рассматривать индивидуальные жалобы названных лиц в случае нарушения их прав на национальном уровне, а также принимать меры по устранению допущенных нарушений. В связи с чем, установление на законодательном уровне соответствующих механизмов для надлежащего исполнения решений договорных органов по правам человека является обязанностью Кыргызской Республики.
3. Предлагается полностью изменить редакцию статьи 149 УПК (начало досудебного производства):
Предлагаемые изменения позволяют вернуться к практике, действующей до вступления в силу нового УПК.
Так, концепцией нового УПК является полная регистрация всех сообщений, заявлений и фактов о преступлениях в Едином реестре преступлений и проступков. Регистрация в ЕРПП является автоматически началом досудебного производства и основанием для производства следственных действий.
Правильность или неправильность данной концепции вызывает много обоснованных споров до настоящего времени, так как возникают много спорных ситуаций на практике.
В связи с чем инициаторы предлагают внести половинчатые изменения, которые связаны с объективной данностью, что невозможно поголовно все заявления регистрировать в ЕРПП и проводить следственные действия только после регистрации в ЕРПП
Так, статью 149 УПК предлагается дополнить частью 11: "В исключительных случаях до регистрации в ЕРПП допускается проведения осмотра места происшествия".
Данное предложение обоснованное и объективное, так как в большинстве случаев осмотр места происшествия уместен и необходим еще до регистрации в ЕРРП (например, при убийствах, ДТП, террористических актах, взрывах и т.п).
Также предлагается статью 149 дополнить частью 21: "Не подлежат регистрации заявления, сообщения о допущенных следователем, уполномоченным должностным лицом органа дознания, прокурором, судьей при непосредственном исполнении ими своих служебных обязанностей, в которых не указываются прямо о наличии признаков деяния преступления, проступка и не отражены конкретные сведениях, подтверждающие доводы, изложенные в нем".
Таким образом, регистрация заявлений на действия должностных лиц правоохранительных органов и судей будет зависеть от субъективного мнения отдельного должностного лица.
Вывод: однозначного вывода на предлагаемые изменения в статью 149 УПК нет в связи с изначально заложенным спорным моментом в концепции нового УПК.
4. Предлагаются изменения в статью 155 УПК "Сроки досудебного производства по уголовным делам".
Так, предлагается сроки следствия при возобновлении прекращенного или приостановленного уголовного дела отсчитывать не с момента поступления дела к прокурору, а с момента поступления данного дела в расследуемый орган.
Такое изменение выгодно и прокурору и следователю, так как этим выигрывается время для расследования. То есть, если ранее прокурор был заинтересован в скорейшем передаче возобновленного дела следователю для расследования, в свою очередь и следователь также был заинтересован в скорейшем получении дела, так как с момента возобновления дела уже шли сроки следствия, то при предлагаемых изменениях время нахождения дела между прокурором и следователем уже не учитывается в сроки следствия.
Вывод: предлагаемые изменения направлены на облегчение работы прокурора и следствия в ущерб интересам остальных участников уголовного судопроизводства (потерпевших, подозреваемых и др).
5. Предлагаются изменения в статью 158 УПК "Общие правила производства следственных действий".
Так, если ранее закон обязывал следователя при проведении следственных действий применять технические средства и использовать научно обоснованные способы обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления, то в предлагаемом варианте это оставляется уже на его усмотрение.
Вывод: предлагаемые изменения направлены на облегчения работы следователя в ущерб общим интересам по качественному расследованию.
6. Предлагается внести изменения в статью 205 УПК "Основание и порядок производства обыска и выемки".
Действующая редакция обязывает участие специалиста при производстве обыска и выемки электронных носителей информации.
Предлагаемая редакция предполагает участие специалиста только в случае если такое изъятие невозможно без специальных познаний. То есть если следователь сам может изъять данную информации, участие специалиста не требуется. Кроме того, если следователь сам не может изъять данную информацию, то данное действие уже возлагается на специалиста. Фактически специалист производит данное следственное действие, чем меняется его процессуальный статус и противоречит требованиям статьи 60 УПК, где специалист определен как незаинтересованное лицо, только оказывающее содействие, но никак не проводящее самостоятельно следственные действия.
Вывод: данные изменения противоречат требованиям ст. 60 УПК.
7. Предлагается внести изменения в статью 212 УПК "Основания и условия проведения специальных следственных действий".
Так, в действующей редакции требуется ходатайство следователя перед следственным судьей для производства всех специальных действий.
В предлагаемой редакции для проведения таких специальных действий, как внедрение в преступную среду, контрольная поставка и контрольный закуп ходатайство перед судом уже не требуется.
Далее, действующая редакция предусматривает проведение всех специальных действий только по тяжким и особо тяжким преступлений, а по менее тяжким преступлениям возможно только проведение трех специальных действий: получение информации о соединения между абонентами, контрольная поставка и контрольный закуп.
Предлагаемые поправки уже позволяют проводить специальные следственные действия по всем уголовным делам и по делам о проступках.
Вывод: предлагаемые поправки в ст. 212 УПК широко открывают возможности следствия по тайному вмешательству в личную жизнь неограниченного круга граждан, в том числе и лиц, которые не имеют отношения к расследуемому делу.
8. Предлагается внести изменения в статью 215 УПК "Сроки проведения специальных следственных действий".
Действующая редакция ограничивает сроки проведения специальных действий одним годом.
Изменениями предлагается снять ограничительные сроки по тяжким и особо тяжким преступлениям.
Вывод: предлагаемая поправка в ст. 215 УПК является логическим продолжением поправок в ст. 212 по неограниченному контролю личной жизни всех граждан.
9. Предлагается внести изменения в ст.219 УПК "Уведомление лиц, в отношении которых проводились специальные следственные действия".
Так, действующая редакция обязывает следователя уведомлять всех лиц, права которых были ограничены в результате проведения специальных действий.
Изменения предлагают уведомлять только подозреваемых.
Вывод: Предлагаемая поправка в ст. 219 УПК является логическим продолжением поправок в статьи 212 и 215 УПК. Предлагаемые механизмы направлены не на раскрытие преступлений, а на тайный контроль личной жизни граждан. Если действующая редакция статьи 219 УПК обязывает уведомлять лиц, что они подверглись ограничениям, то вносимые поправки позволяют следствие даже не уведомлять лиц об ограничении их конституционных прав.
10. Предлагается внести изменения в статью 223 УПК "Прослушивание переговоров".
Действующая редакция позволяет прослушивать телефонные переговоры подозреваемого, обвиняемого с другими лицами.
Изменениями предлагается прослушивать неограниченный круг лиц.
Вывод: Предлагаемая поправка в ст. 223 УПК является логическим продолжением поправок в статьи 212, 215, 219 УПК. Предлагаемые механизмы направлены на тотальный тайный контроль личной жизни граждан.
11. Предлагаются поправки в статьи 244, 242, 247, 249 и 251 УПК.
Большинством поправок в перечисленных статьях предлагается из текста исключить словосочетания - "уголовное дело" и слово – "уголовное".
Данными поправками инициаторы пытаются скрыть существенные и изначальные ошибки, заложенные в новом УПК.
Так, концепцией нового УПК являлось ликвидация такого института либо стадии - возбуждение уголовного дела. Однако, если в новом УПК была ликвидирована стадия возбуждения уголовного дела, то в многочисленным статьях УПК остались термины: "уголовное дело", "материалы уголовного дела", "дело". Параллельно в новом УПК появился термин "досудебное производство", а также термин "уголовное дело в досудебном производстве".
При этом УПК не дало разъяснения, что означает понятия: "уголовное дело", "материалы уголовного дела", "дело" "уголовное дело в досудебном производстве", "дело".
Первоначально давалось разъяснение только по термину "досудебное производство" - уголовное судопроизводство с момента регистрации заявления, сообщения о преступлении или проступке в ЕРПП до направления материалов дела в суд для рассмотрения по существу.
В связи с заложенными концептуальными ошибками пришлось в срочном порядке в УПК вводить стадию возбуждения уголовного дела.
Так, Законом от 19 мая 2019 года в статью 5 УПК было введено понятие "возбуждение уголовного дела" - письменное уведомление лица о подозрении в совершении преступления и (или) проступка.
Таким образом была изменена концепция. Обратно вводилась стадия возбуждения уголовного дела, под маскировкой вручения уведомления о подозрении.
Однако, данным действием заложенная ошибка исправлена не была, так как отсутствовало понятия самого "уголовного дела".
В концепции нового УПК предполагалось замена понятия "уголовного дела" на понятие "досудебное производство", однако, как было указано выше, в содержании статей УПК остались определения: "уголовное дело", "материалы уголовного дела", "материалы дела". Если в старом УПК данные определения были понятны и каждый понимал суть этих определений, то в новом УПК произошла путаница.
Так, в настоящее время из смысла УПК формально можно разделись несколько стадий:
1. Регистрация заявления в ЕРПП. Начинается стадия досудебного производства.
2. В случае если в ходе досудебного производства устанавливается подозреваемое лицо, то с момента вручения уведомления о подозрении возникает понятие возбуждение уголовного дела.
3. В стадии судебного разбирательства "досудебное производство" трансформируется в понятие "дело", но в статьях 263, 264 265 и 266 УПК почему-то опять указывается "уголовное дело".
В содержаниях статей УПК имеются словосочетания: "досудебное производство", "уголовное дело", "материалы уголовного дела", "уголовное дело в досудебном производстве", "материалы дела" и "дело".
При этом в понятийном аппарате дается определение только "досудебного производства" и "возбуждения уголовного дела". При этом, данные термины являются взаимоисключающими, так как при наличии подозреваемого, уголовное дело или просто дело не может быть досудебным производством. Ну а термин "уголовное дело в досудебном производстве" является полным абсурдом.
Понимая вышеуказанное, инициаторы предлагают убрать словосочетание "уголовное дело". Однако, данное предложение никак не решает проблемы и не является выходом. Так как по всему тексту УПК остались термины "уголовное дело", "досудебное производство", "дело", "материалы уголовного дела", "материалы дела" и что самое главное они переплетены. В то же время каждый участник процесса из-за возникшей проблемы имеет основания понимать данные определения по-своему, так как нет официального толкования.
К примеру: статья 248 УПК так и звучит - основания прекращения досудебного производства .
Из названия статьи следует, что будут перечислены основания, по которым возможно прекращения досудебного производства, то есть производства где отсутствует подозреваемый.
Часть 1 статьи 248 об этом и гласит:
1. "Досудебное производство прекращается следователем при наличии оснований, указанных в статье 26 настоящего Кодекса".
Однако, в статье 26 УПК перечислены 13 оснований, часть из которых являются реабилитирующими основаниями, к примеру пункты 1,2,3 УПК.
По данным основаниям досудебное производство может быть прекращено, так как не возбуждалось уголовное дело. Но по остальным основаниям, необходимо наличия подозреваемого лица, которое возможно только в уголовном деле, но никак не в досудебном производстве.
Далее, часть 2 статьи 248 УПК противоречит смыслу части 1 этой же статьи, а обе части в свою очередь противоречат оглавлению статьи.
Далее, статьи 249, 250 и 251 УПК, которые должны регламентировать положения статьи 248 УПК, наоборот запутывают ее суть, а предложения по изменению никак данную проблему не решают.
Вывод. Предлагаемые изменения в статьи 244, 242, 247, 249 и 251 УПК не решают изначально заложенные проблемы. В данном случае требуется полное изменение УПК с уточнением и разграничением понятий и терминов, более четким и понятным разделением и регламентацией стадий уголовного судопроизводства с окончательным разграничением терминов как "уголовное дело" и "досудебное производство".
В. Блок по внесению изменений в Кодекс о проступках (КОП)
1. Предложение по изменению диспозиции статьи 163 КОП:
Одним из грубейших ошибок в действующих УК и КОП является наличие в УК статьи 344 УК (заведомо ложное сообщение о преступлении) и статьи 163 КОП (заведомо ложный донос о совершении преступлении).
Согласно диспозиции статья 163 КОП полностью охватывает состав статьи 344 УК. Получается один и тот же состав одновременно является проступком и преступлением.
При этом по ст.163 КОП предусмотрено наказание только в виде штрафа, а по ст. 344 УК лишение свободы до 5 лет.
В настоящая время ст. 344 УК правоохранительными органами используется в так называемой борьбе с "инакомыслием". Имеются факты регистрации в ЕРПП по ст.344 УК досудебных производств в отношении адвокатов и правозащитников за озвучивание своего мнения, предположения в социальных сетях. При наличии статьи 163 КОП данные действия правоохранительных органов являются незаконными.
Рабочая группа для облегчения деятельности правоохранительных органов в вопросе борьбы со свободой слова предлагают устранить данную ошибку, изменив диспозицию статьи 163 КОП на заведомо ложное сообщение о проступке, тем самым легализовав статью 344 УК.
Данным действием нарушается концепция по гуманизации и декриминализации уголовного законодательства.
Кроме того, по необъяснимой причине, если в УК от 1997 года по части 2 статьи 329 "Заведомо ложное сообщение о преступлении" предусматривалось максимальное наказание в виде лишения свободы до 3 лет, то часть 2 статьи 344 действующего УК предусматривает максимальное наказание в виде лишения свободы от 2 лет 6 месяцев до 5 лет. Необъяснимое ужесточение наказания авторов УК.
Вывод: Предлагаемые изменения в статью 163 КОП полностью противоречат концепции гуманизации и декриминализации уголовного законодательства. Однако, рабочей группой одними предложениями предлагаются декриминализовать преступления по контрабанде и этими же предложениями предлагается ужесточить наказание за заведомо ложное сообщение о преступлении, которое является проступком. В данном случае правильным будет не менять статью 163 КОП, а исключить статью 344 из Уголовного кодекса.
